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私募股权投资基金投后管理详解

日期: 2019-04-17 09:02:38 作者: 点击数:  

清算(Liquidation)是私募基金终止必经的一个法律程序,是终结私募基金及其与相关方的法律关系,对私募基金的财产进行清点、核实、处理的过程;只有完成清算,基金的终止程序才能画上一个圆满的句号。私募基金如果没有经过清算程序就自行终止,私募基金的管理人与投资人之间、私募基金与债权人及债务人之间的关系将无法有效终结,基金管理人将可能面临来自投资人与债权人的权利主张,还有可能因为未尽到管理职责、损害投资人的利益而遭到来自监管部门的行政处罚。因此,在私募基金终止时,按照法律规定及基金合同约定的程序完成基金的清算就成为了基金管理人最关键的工作。

那么为了完成私募基金的清算,首先应了解清算可能涉及适用的法律规定有哪些。根据私募基金的三种组织形式,契约型、有限合伙型和公司型,私募基金的清算需要首先适用有关组织形式本身的清算法规规定,包括《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)、《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”),其次要适用有关金融产品的法律规定,包括《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及中国证券投资基金协会(“中基协”)的相关自律规则,主要涉及私募基金的几个合同指引以及其他相关规定。

其次,需要了解完成清算需要经过哪些步骤,每一步骤需要以怎样的方式进行才能做到合法合规呢?总体而言,私募基金的清算需要经过以下八大步骤:

(1)决定终止基金;

(2)确定清算组(清算人);

(3)清算组(清算人)核算、清理基金财产;

(4)清算组(清算人)处理基金财产;

(5)清算组(清算人)编制清算报告;

(6)向中基协申请基金清算备案;

(7)基金如为合伙企业或公司的,向工商主管部门申请注销登记;

(8)保存基金的清算材料。

第一步:决定终止基金

如上文所述,基金清算是完成基金终止的一个步骤。因此,在开始基金清算前,需要作出基金终止的决定。作出基金终止决定的主体和方式取决于基金终止的原因,根据《合伙企业法》的规定,合伙企业不再经营的原因包括:1、期限届满,合伙人决定不再经营;2、约定的解散事由出现;3、合伙人已不具备法定人数满三十天;4、约定的合伙目的已实现或无法实现;5、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。《公司法》的规定与《合伙企业法》的规定相近似。《证券投资基金法》的规定则略有不同,还包括了:1、基金份额持有人大会决定终止;2、基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的情形。

因此,我们可以把基金终止的原因分成三类:一是基于基金合同的原有约定;二是基于法定,例如基金载体不再具备合法持续经营的条件;三是基于基金投资人的后期决定。前两种终止情形,可由管理人一方来决定基金终止;第三种情形比较复杂,如果基金管理人或托管人的职责终止,例如基金管理人被取消了私募管理人的资质,又如,基金管理人失联或者跑路无法正常履行职责的,笔者理解,基金终止应由投资人大会来决定,托管机构予以配合。

第二步:组成清算组(确定清算人

在作出基金终止的决定后,就需要确定负责基金清算的责任主体——清算组。清算组由哪些人员组成呢?依据《公司法》,有限责任公司的清算组由股东组成。依据《合伙企业法》,清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。根据《证券投资基金法》,清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。

因此,我们理解,契约型基金的清算组应包括管理人与托管人;合伙型基金与公司型基金可以按照合伙协议与公司章程的约定组成,但为顺利完成基金清算,管理人通常是清算组成员的不二人选。在基金管理人已无法正常履行职责的情况下,是否可以突破由托管人、投资人,或者聘请会计师事务所、律师事务所等中介服务机构共同组成清算组,则并未形成一个统一的业界观点。笔者认为,从契约型基金而言,管理人和托管人均系根据《证券投资基金法》确定的履行不同信托职责的管理人,在基金管理人无法正常履职的情形下,由托管人、投资人以及中介机构共同组成清算组并不违反《证券投资基金法》的立法本意。从合伙型基金与公司型基金而言,《合伙企业法》和《公司法》本身并不禁止无管理人和托管人参与下的清算组的组成。当下私募频频踩雷后管理人跑路时基金清算所面临的主要问题有二:一是托管人并不积极作为牵头人推动整个项目的清算事宜,基金所涉问题过于复杂,托管机构如陷入这类机构清算的繁杂事务中,其权利与义务无法匹配;二是在投资人孤立无援根本不清楚其他投资人在哪里,在托管人不愿履职的情形下,投资人大会根本无法建立。有关于托管人在此种情形下的履职业界已多有争论,笔者以为,在此类事件发生后,托管人至少应履行披露义务,将其持有的投资者名录及联系方式告知投资者,由投资者自行决定根据基金合同能否组成投资者大会并做出相关决议,这也应是《证券投资基金法》下托管人履行信义责任的最基本义务。